mercredi 20 avril 2011

La clause d'extraterritorialité est morte... Vive l'extraterritorialité


On a beaucoup glosé sur l'attitude du Ministre de la Culture Frédéric Mitterrand, qui a consisté à défendre devant le Sénat le 29 mars, l'idée que la loi sur le Prix Unique du Livre Numérique devrait être opposable aux revendeurs de e-books établis en dehors de la France, puis à soutenir la position contraire quelques jours plus tard, le 7 avril, devant les députés. A l'issue des débats et du vote à la chambre basse, certains ont également déploré ici ou là l'abandon par les députés de la clause d'extraterritorialité au profit du dispositif classique du contrat de mandat. Mais la clause a-t-elle été vraiment abandonnée?


Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au-delà... (Cotton Clouds. Par tochis. CC-BY-NC 2.0. Source: Flickr)

Revenons d'abord sur les raisons qui ont poussé les députés à ne pas valider le principe d'une applicabilité de la loi aux revendeurs situés en dehors du territoire national. En premier lieu, il paraissait techniquement difficile de contrôler l'ensemble des transactions de la chaîne du livre numérique à un niveau européen ou mondial. Ensuite, un tel dispositif aurait été sanctionné par l'Union Européenne au nom du principe de concurrence libre et non faussée.

Mais par ailleurs, dans l'esprit des sénateurs, la clause d'extraterritorialité était destinée à protéger les éditeurs français contre les tentatives de "dumping" pratiquées par les plateformes de vente installées à l'étranger.

Afin de trouver une solution de compromis, le rapporteur de la commission des affaires culturelles et de l'éducation Hervé Gaymard a proposé un dispositif assez nouveau qui ne fait pas disparaître totalement les effets positifs de l'extraterritorialité. L'amendement proposé par Gaymard, adopté la veille en commission dispose en effet que "le prix d'un livre numérique vendu par contrat [de mandat] à un distributeur établi hors du territoire national ne peut être inférieur au prix déterminé par l'éditeur pour le territoire national".

Autrement dit, le dispositif Gaymard opère un triple glissement:
- un déplacement du poids de la contrainte de la loi. Ce n'est plus aux revendeurs de e-books situés en dehors du territoire national de se conformer aux prix fixés par les éditeurs nationaux au nom de la clause d'extraterritorialité. C'est aux éditeurs français de se conformer aux dispositions de la loi, qui leur interdit d'autoriser la revente de leurs e-books par des revendeurs situés hors de France à un prix inférieur à celui qu'ils ont eux-mêmes fixé. En quelque sorte, avec l'amendement Gaymard, la loi opère un retour à l'intérieur des frontières nationales, pour ne plus assujettir (du moins directement) que des entreprises situées en France. Voilà pourquoi Hervé Gaymard peut déclarer qu'avec ce dispositif, on retombe dans le cadre d'un dispositif législatif "classique": "À mes yeux, ce dispositif de bon sens est tout à fait opérationnel, car il respecte la loi française applicable et reste dans le cadre du territoire français, ce qui exclut toute incertitude quant à l’application."
- le passage à un contrôle seulement indirect et partiel des politiques tarifaires des revendeurs extra-nationaux : les distributeurs situés à l'étranger sont désormais libres de revendre les livres des éditeurs français au prix qui leur convient... à condition que ce prix ne soit pas inférieur au prix fixé par les éditeurs français. Le prix de revente en dehors de la France n'est donc que partiellement libre. Sauf erreur, l'amendement consacre bel et bien le retour à peine déguisé d'une règle d'extraterritorialité a minima.
- un renversement de la charge de la preuve. Supposons qu'un distributeur situé en dehors du territoire français revende des livres numériques produits par un éditeur français à un prix inférieur à celui fixé par ce dernier pour la vente sur le territoire français. D'après l'amendement Gaymard, il revient à l'éditeur français seul d'appliquer les règles de fixation des prix mises en place par la loi. La charge de la preuve pèsera donc sur l'éditeur: c'est à lui qu'il reviendra de démontrer qu'il n'a pas autorisé via un contrat de mandat la revente des e-books à un prix inférieur à celui qu'il avait fixé. 

Quant au revendeur, dans ce cas de figure, il pourrait très bien ne pas être inquiété. On peut se demander au nom de quoi sa politique tarifaire pourrait être sanctionnée, puisque, d'après l'amendement Gaymard, le poids de la contrainte de la loi ne pèsera que sur l'éditeur français. Du moment que la revente a été validée en amont par un contrat avec l'éditeur, seul ce dernier pourrait être considéré comme fautif pour avoir concédé au premier un prix inférieur à ce qu'il aurait dû être. 


Si la loi est votée un jour en France, on a hâte d'assister aux premiers contentieux: quelle sera la jurisprudence française et européenne en la matière...?



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